Le 2 octobre prochain, l'Irlande devra s'exprimer une seconde fois au sujet du traité qu'elle avait refusé lors du référendum le 12 juin 2008 par 53,4% des suffrages. A la clé : la "garantie" qu'elle préserverait sa souveraineté des empiétements de l'Union européenne sur certaines questions sensibles, qui avaient cristallisé le "non" au traité de Lisbonne : définition de la vie, neutralité irlandaise, impôts, droits sociaux, commissaire européen. A l'analyse pourtant, il apparaît qu'en fait de "garanties juridiquement contraignantes", les Irlandais n'ont en réalité obtenu qu'une promesse, laquelle n'engage que ceux qui l'ont reçues. Un protocole à venir (quand?) reprendra le contenu de la décision du Conseil des 18 et 19 juin "relative aux préoccupations du peuple irlandais concernant le traité de Lisbonne". Or, cette décision se contente de déclarer à la face des Irlandais qu'ils se sont trompés en votant "non" et qu'ils n'ont pas à avoir peur du traité de Lisbonne. Il ne s'agit pas d'offrir une sécurisation juridique de leur Constitution nationale face à l'invasion normative supranationale, mais un conditionnement psychologique pour un peuple à qui on n'avait pas expliqué qu'être Européen l'obligerait à s'abandonner lui-même.
Sur un plan juridique, il apparaît que même lorsqu'elle aura force contraignante (une fois ratifié le protocole annoncé), la décision devra respecter les dispositions contraires du Traité principal et de la charte des droits fondamentaux, sous le contrôle étroit de la Cour de Luxembourg. En définitive, les engagements du Conseil européen de juin dernier et du gouvernement irlandais à l'égard de la nation irlandaise ne valent pas beaucoup plus que le papier sur lequel elles sont imprimées.
Ce qu'on appelle les "garanties" pour l'Irlande
On y distingue quatre catégories de mesures :
- les conclusions elles-mêmes ;
- la décision (annexée aux conclusions) des chefs d'Etat ou de gouvernement, qui n'évoque pas sa reprise dans un protocole ;
- la déclaration solennelle du Conseil européen en tant que tel ;
- une déclaration unilatérale de l'Irlande.
Reprenons-les.
Dans les conclusions d'abord, le Conseil européen promet que sa décision sera reprise dans un protocole annexé à un prochain traité d'adhésion (celui de la Croatie?), ratifié donc par tous les Etats membres afin d'avoir la même valeur juridique que le traité lui-même. (Pour mémoire, le Conseil européen réunit les vingt-sept chefs d'Etat ou de gouvernement et le Président de la Commission)
La décision ensuite, qui comporte plusieurs sections : "droit à la vie, famille et éducation" (A), "fiscalité" (B) et "sécurité et défense" (C). Devant prendre effet "le même jour que le traité de Lisbonne", elle est supposée, parallèlement à la promesse de maintien, au moins temporaire, d'un Commissaire par Etat, offrir des "garanties" au peuple Irlandais sur le respect de sa souveraineté dans les domaines sensibles qui cristallisèrent le "non" : protection constitutionnelle du droit à la vie de l'enfant à naître (interdiction de l'avortement), neutralité de l'Irlande, politique fiscale attractive.
Dans une annexe 2, le Conseil européen publie une déclaration "sur les droits des travailleurs, la politique sociale et d'autres questions".
Enfin, en annexe 3 des conclusions du Conseil figure une "déclaration nationale de l'Irlande" en faveur de la politique étrangère et de sécurité commune de l'Union européenne.
Le peuple irlandais peut-il attendre quelque chose de ces déclarations ? En quoi constituent-elles des "garanties" répondant à leurs inquiétudes face à l'Union européenne ?
Rappelons en préalable deux éléments liés au contexte dans lequel ces "garanties" sont annoncées et qui sont en eux-mêmes préoccupants.
Le premier est bien sûr la similitude du texte de Lisbonne avec le contenu du traité établissant une Constitution pour l'Europe rejeté en France et aux Pays-Bas lors des référendums de 2005. Valéry Giscard d'Estaing s'en était réjoui : "au fond, c'est le processus constitutionnel de Laeken qui se poursuit" et "90% des termes sont identiques à la Constitution européenne" avait-il constaté à juste raison devant la Commission des affaires constitutionnelles au Parlement européen le 17 juillet 2008. L'Union contourne donc des résultats démocratiques et elle le fait ouvertement.
Le second élément inquiétant, réside dans le fait que les dispositions adoptées en faveur de l'Irlande doivent être, selon la décision et comme on va le voir plus en détail, conformes au traité de Lisbonne, c'est à dire entièrement subordonnées au texte rejeté il y a un an. Elles ne constituent pas, comme on aurait pu l'imaginer ou l'espérer, un arrangement "sur-mesure", ou des exemptions au traité pour l'Irlande, comme le fut l'accord d'Edimbourg de 1992 offrant des dérogations au Danemark après le "non" à Maastricht. Elles consistent en de simples déclarations visant explicitement à "rassurer les Irlandais" en vue du second référendum. Elles ne se présentent d'ailleurs pas seulement comme "compatibles" avec le traité, à l'instar de l'accord d'Edimbourg, mais réaffirment l'intangibilité absolue du contenu comme des effets du traité pour l'Irlande, sous le contrôle de la Cour de justice européenne.
I - Les décisions du Conseil européen n'ont aucune valeur juridiquement contraignante
Les conclusions de la présidence du Conseil européen de Bruxelles des 18 et 19 juin 2009, au terme de la présidence tchèque, décrivent la décision des vingt-sept censée répondre aux inquiétudes des Irlandais, comme étant "juridiquement contraignante".
Voilà qui est inhabituel pour un Conseil européen, d'autant que selon les traités, il n'a aucune autorité législative, mais seulement le pouvoir de définir les principes, orientations et "stratégies communes" de l'Union européenne : « Le Conseil européen donne à l'Union les impulsions nécessaires à son développement et en définit les orientations politiques générales » (Article 4 du Traité sur l'Union européenne, confirmé par l'article 13 du Traité établissant les Communautés européennes).
Le site web; du Conseil européen rappelle lui-même que "Ses orientations et déclarations n’ont (...) pas de valeur juridique". Le futur article 15 tel que modifié par le traité de Lisbonne ajoute même : "Il n'exerce pas de fonction législative".
A ce stade donc, nul n'est obligé à rien et les Irlandais ne sont que les destinataires d'une promesse des chefs d'Etat et de gouvernement. Quelle promesse ? Celle d'un protocole pour l'Irlande, qui lui, sera bien juridiquement contraignant, puisque ratifié par l'ensemble des Etats-membres, probablement à l'occasion de la ratification du traité d'adhésion de la Croatie. Bien sûr, l'unanimité est requise et de multiples obstacles peuvent surgir : le Conseil ou/et l'un des Etats peut changer d'avis ou tout simplement le processus d'adhésion de la Croatie peut lui-même être retardé.
Examinons l'hypothèse probable que le protocole annoncé, reprenant les termes de la décision du Conseil des 18 et 19 juin, soit effectivement adopté et ratifié. Que garantit-il au juste pour l'Irlande ?
II - Non seulement aucune exemption n'est offerte à l'Irlande, mais l'intangibilité du traité de Lisbonne est proclamée face à toute loi nationale contraire
Une chose est d'affirmer la compatibilité des mesures irlandaises au traité : "le Conseil européen a marqué son accord sur la série d'arrangements suivants, qui sont pleinement compatibles avec le traité, afin de rassurer le peuple irlandais" (comme l'accord d'Edimbourg après le "non" danois à Maastricht en 1992 qui offrait des exemptions), autre chose est de déclarer la pleine validité du traité rejeté, en dépit des spécificités irlandaises : "Le protocole clarifiera, mais ne modifiera pas le contenu ni l'application du traité de Lisbonne."
Cette intangibilité du traité principal est ensuite répétée à chaque section :
- "Section A - Droit à la vie, famille, éducation : (...) Aucune des dispositions du traité de Lisbonne (...) n'affecte de quelque manière que ce soit la portée et l'applicabilité de la protection du droit à la vie prévue à l'article 40.3.1, 40.3.2 et 40.3.3, de la protection de la famille prévue à l'article 41 et de la protection des droits en ce qui concerne l'éducation prévue aux articles 42, 44.2.4 et 44.2.5 de la Constitution de l'Irlande."
- "Section B - Fiscalité : (...) Aucune des dispositions du traité de Lisbonne ne modifie de quelque manière que ce soit (...) dans le domaine fiscal."
- "Annexe II - Déclaration solennelle sur les droits des travailleurs, la politique sociale et d'autres questions : (...) "le Conseil européen souligne qu'il importe de respecter le cadre général et les dispositions des traités de l'Union européenne. Dans cette optique, il rappelle que les traités, tels que modifiés par le traité de Lisbonne (...)"
Ainsi, toutes ces mesures, au stade actuel d'une décision du Conseil européen ou insérées dans un protocole, constituent au mieux une interprétation "afin de rassurer le peuple irlandais" mais non de véritables "garanties" contraignantes pour les institutions de l'Union.
Ce sera d'ailleurs la Cour de justice de Luxembourg qui, en premier et dernier ressort, interprétera ce texte et le traité conjointement, l'ensemble des États-membres comprenant donc que l'Irlande déclare solennellement que rien dans ce protocole ne pourra modifier le contenu ou l'application du traité. La Cour européenne l'interprétera conformément au contenu du traité principal et à la charte des droits fondamentaux.
En cas de conflit entre le protocole et une disposition du traité principal, le traité de Lisbonne aura donc la priorité. Les "'garanties" ne visent donc pas à protéger juridiquement l'Irlande des empiétements de l'Union européenne mais seulement à conditionner psychologiquement les électeurs avant le nouveau référendum.
Quels sont les points de conflits imaginables entre le futur protocole sur l'Irlande et le traité principal ?
III - Les risques de conflit entre les particularités irlandaises et le traité de Lisbonne sont très élevés
1) Les dispositions nationales sur le "droit à la vie, à la famille et à l'enseignement" ne sont pas garanties
Section A (droit à la vie, à la famille et à l'enseignement)
Les juristes sont partagés sur le point de savoir si cette section a une valeur purement déclarative ou une valeur normative, autrement dit si, en cas de conflit avec le traité principal, ce dernier l'emporterait sur la Constitution irlandaise ou bien l'inverse. A moins qu'elle n'ait une valeur interprétative. De toute façon, c'est la Cour de justice, dont la pente fédéraliste de la jurisprudence est bien connue, qui décidera quoi en faire le cas échéant.
Plus édifiante à ce stade est la comparaison de cette section "droit à la vie, à la famille et à l'enseignement" avec le libellé du Protocole n°30 annexé au traité (version consolidée) sur l'application de la charte des droits fondamentaux à la Pologne est au Royaume Uni, qui dispose : " La Charte n'étend pas la faculté de la Cour de justice de l'Union européenne (…) d'estimer que les lois, règlements ou dispositions, pratiques ou action administratives de la Pologne ou du Royaume Uni sont incompatibles avec les droits, les libertés et les principes fondamentaux qu'elle réaffirme" (A contrario, elle l'étend donc pour les autres pays...)
La formulation, visant les empiétements de la Cour de Justice sur les droits fondamentaux définis nationalement, est ici claire, nette et précise.
Au contraire, le libellé de la section A de la décision du 19 juin 2009 est vague et ambigu, donnant une latitude dangereuse à la Cour de Justice. Surtout, elle n'énonce en aucune manière que la Constitution irlandaise primera le droit de la charte et que les institutions européennes reconnaissent cette primauté. Elle affirme seulement : "aucune des dispositions du traité de Lisbonne attribuant un statut juridique à la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne ou relatives à l'espace de liberté, de sécurité et de justice n'affecte de quelque manière que ce soit la portée et l'applicabilité" de la Constitution irlandaise.
Ceci est d'autant plus vrai que les conclusions de la présidence ne prétendent d'aucune façon requalifier ou émettre une réserve quelconque en la matière sur le plein effet de la Déclaration n°17 annexée au traité de Lisbonne, consacrant justement la primauté du droit européen sur le droit national même constitutionnel.
Le protocole en faveur de la Pologne et du Royaume Uni constitue une protection bien supérieure à la formule retenue pour l'Irlande, dont le gouvernement eût été mieux inspiré d'adhérer lui-aussi au protocole n°30.
La porte semble donc ouverte, pour que la Cour de Luxembourg, comme elle l'a déjà fait, s'appuyant sur la charte des droits fondamentaux et les principes régissant la liberté au sein du marché intérieur, statue sur les questions de l'avortement, du suicide assisté, les questions familiales ou éducatives, sans considérer la Constitution irlandaise comme un réel obstacle. Ses décisions ne sont, rappelons-le, susceptibles d'appel devant personne.
2) La fin programmée de la concurrence fiscale entre Etats
Section B de la décision (fiscalité)
Son libellé est large : "Aucune des dispositions du traité de Lisbonne ne modifie de quelque manière que ce soit, pour aucun État membre, l'étendue ou la mise en oeuvre de la compétence de l'Union européenne dans le domaine fiscal."
Pour vérifier la validité de cette affirmation, il faut se reporter au chapitre 2 du Titre VII du traité sur le fonctionnement de l'Union modifié par Lisbonne et relatif à la fiscalité. On y découvre un article 113, qui reprend en effet intégralement l'actuel 93 du TCE sur l'harmonisation de certains impôts indirects par une décision à l'unanimité au Conseil si cela "est nécessaire pour assurer l'établissement et le fonctionnement du marché intérieur". Mais l'article 113 ajoute in fine un nouveau fondement qui n'a rien d'anecdotique : "(...) et éviter les distorsions de concurrence".
Ainsi, la nécessité de faciliter par exemple la libre circulation ne sera plus la seule justification utilisable par le Conseil pour adopter des dispositions. Il pourra arguer de la nécessité de prévenir une distorsion de concurrence causée par les différentes politiques fiscales nationales.
Contrairement à ce qu'affirme le libellé de la section B de la décision des chefs d'Etat, le traité de Lisbonne qu'ils ont signé modifie bien la compétence de l'Union européenne dans le domaine fiscal puisqu'elle en élargit les fondements. Il y a donc là une contre-vérité manifeste.
Le protocole n°27 donne également à l'Union le pouvoir de prendre toute mesure pour un "système garantissant que la concurrence n'est pas faussée", y compris en usant de la clause de flexibilité (article 352 TFUE) qui permet à l'Union d'intervenir dans toute matière dès lors qu'il s'agit d'"atteindre l'un des objectifs fixés par les traités".
Certes, il subsiste le "verrou" de l'unanimité en principe requis par les articles 113 et suivants en matière fiscale. Mais l'article 116 pourrait bien le débloquer, lui qui, prévoit, au cas où la disparité des législations fiscales nationales fausserait la concurrence, le recours à la procédure législative ordinaire, c'est à dire au vote à la majorité qualifiée. Or, on voit mal comment la Cour empêcherait la Commission de se fonder sur cet article 116 pour initier une directive engageant la grande uniformisation fiscale préparée depuis des années à Bruxelles et rendue presque inévitable pour les pays participant à l'Euro.
Rappelons enfin que l'Union avance à grands pas sur l'idée d'un impôt européen. Un rapport Lamassoure sur les "ressources propres" de l'Union européenne a été adopté le 29 mars 2007 à une très large majorité de 458 voix contre 117 au Parlement européen (lire notre article )
3) Sécurité et défense : il n'y a plus de pays neutre dans l'Europe de Lisbonne
Section C de la décision (sécurité et défense)
La décision affirme ici que "le traité de Lisbonne n'affecte pas la politique traditionnelle de neutralité militaire de l'Irlande. Il appartiendra aux États membres - y compris l'Irlande, agissant dans un esprit de solidarité et sans préjudice de sa politique traditionnelle de neutralité militaire - de déterminer la nature de l'aide ou de l'assistance à fournir à un État membre qui est l'objet d'une attaque terroriste ou est l'objet d'une agression armée sur son territoire " prévue par l'article 42 (ex-article 17 TUE).
Voilà qui réduit la neutralité de l'Irlande à sa définition la plus minimaliste. Elle porte sur l'éventuelle aide militaire que ce pays aurait à apporter à son voisin en cas d'agression : l'Irlande pourrait ne pas être obligée de maintenir son engagement mutuel de défense. Autrement dit, la neutralité irlandaise est désormais confinée à son aspect militaire et dans le strict cadre d'une défense mutuelle.
Pour le reste, que constitue le champ très large de la politique extérieure commune et les autres questions de défense, l'Irlande abandonne de facto sa politique traditionnelle de neutralité. D'ailleurs, le gouvernement irlandais, dans sa déclaration annexée (et similaire à celle qu'il avait faite à Séville) "rappelle son engagement en faveur de la politique étrangère et de sécurité commune de l'Union européenne", où certaines décisions pourront être prises à la majorité qualifiée, sachant que la quasi totalité des Etats-membres appartiennent également...à l'OTAN, elle-même mentionnée dans le traité de Lisbonne.
Surtout, le traité renforce considérablement les pouvoirs de l'Union dans le domaine des affaires étrangères et de la défense (comprenant celui d'infliger des sanctions économiques, article 215 du TFUE). L'article 42 § 3 du TUE invite les Etats membres à renforcer les "capacités civiles et militaires" à travers l'agence européenne de défense. L'Etat pourra aussi participer à une coopération renforcée qui, par application des articles 326-334 du TFUE peut comprendre la politique étrangère et de sécurité, à l'exception des questions militaires stricto sensu. Mais le Conseil européen pourrait décider d'aller très loin en matière de défense sans qualifier les projets de "défense commune" ou prendre une décision en la matière qui aurait impliqué qu'en Irlande elle soit soumise à référendum en cas de participation de ce pays.
Il faut savoir qu'en ce domaine comme dans les autres, le machine avance hors du droit s'il le faut. Alors que Lisbonne n'est pas encore en vigueur, l'UE dispose déjà, parallèlement aux services diplomatiques nationaux de 130 délégations dans le monde entier, gérées par plus de 5.000 personnes... Déjà, on prépare à Bruxelles la construction d'un immeuble pour un montant de 280 millions d'euros, qui abritera le futur ministre unique des affaires étrangères créé par le traité de Lisbonne ("Haut Représentant"),les services diplomatiques européens et le Président de l'UE. (source : Telegraph, 21 septembre 2009).
C'est donc clair : aucun Etat membre de cette Union européenne issue du traité de Lisbonne ne pourra plus jamais se dire "neutre".
4) La déclaration solennelle sur les droits des travailleurs : une pétition de principe
Annexe 2 des conclusions de la présidence
Cette déclaration du Conseil européen, et non des Etats directement, n'est pas incluse dans la décision et il n'est pas précisé qu'elle pourrait avoir force juridique contraignante. Elle se borne à dire que le Conseil "attache une grande importance au progrès social et à la protection des droits des travailleurs, aux services publics, à la responsabilité qui incombe aux États membres en matière de fourniture de services d'éducation et de santé, au rôle essentiel et au large pouvoir discrétionnaire des autorités nationales, régionales et locales pour fournir, faire exécuter et organiser les services d'intérêt économique général", et d'affirmer que le traité de Lisbonne pourra garantir tout cela.
La déclaration ne dit pas comment ces objectifs louables s'articuleront avec ceux, pas vraiment compatibles, d'une concurrence totalement libre (protocole n° 27) tant à l'intérieur qu'à l'extérieur peu importe les disparités économiques et sociales, à la suppression de toute protection douanière (préambule du traité, article 206) qui fondent la philosophie libre-échangiste du traité ou au statut d'indépendance de la banque centrale (protocole n°4).
Surtout, cette déclaration, qui ne sera, elle, pas contraignante et ne fait qu'exprimer la position du Conseil à un moment donné, n'aura aucun effet juridique face à une disposition ou un objectif contraire du traité, qui n'en manque pas.
5) Le maintien d'un Commissaire par pays : une décision facilement réversible
A la suite du "non" irlandais, le Conseil européen de Bruxelles de décembre 2008 avait pris la décision de maintenir l'actuel système d'un commissaire par Etat membre, tandis qu'avec Lisbonne, le futur article 17 § 5 du TUE réduit la Commission à deux tiers du nombre des Etats membres à partir de 2014.
Politiquement, il est peu probable que le Conseil européen reviendra à court terme sur sa décision de 2008. Mais juridiquement, les traités ne l'obligent à rien et il demeure tout à fait possible pour un futur Conseil européen d'inverser sa décision en appliquant purement et simplement l'article 17 § 5 qui n'a nullement été modifié. Il faudrait alors l'unanimité des Etats membres. La possibilité pourrait surgir à l'occasion d'un futur élargissement.
Ces conclusions des 18 et 19 juin sont donc la négation pure et simple du vote référendaire irlandais. Les partisans du "oui" prétendent que l'influence de l'Irlande serait plus forte avec Lisbonne. Mais précisément, la reprise telle quelle du processus de ratification sans changer une virgule démontre au contraire l'extrême faiblesse du gouvernement irlandais face aux pressions européennes et en dit long sur sa capacité à résister à tel projet de directive de la Commission ou à tel arrêt de la Cour de justice qui compromettrait les intérêts ou les singularités de l'Irlande, fussent-elles constitutionnelles. Comme on l'a vu, la constitution nationale ne préserve plus grand chose, même pas les apparences....
Si la garantie juridique théoriquement la plus forte qui puisse exister - l'obligation d'une ratification à l'unanimité découlant du droit international, de la Constitution et du traité lui-même - peut être ainsi ouvertement contournée, on voit bien ce que sera la solidité des promesses faites aux Irlandais, dont la souveraineté est foulée aux pieds du fait même de l'impuissance de leurs dirigeants. Au moins, après les précédents référendums négatifs avait-on eu droit à un remaquillage (voire un arrangement) à travers un traité qui, en tous cas, n'était pas formellement le même que celui rejeté. Jamais dans l'histoire de la construction européenne le contournement de la démocratie n'a été si franc et si brutal.
Dans l'Histoire, la plupart des régimes autocratiques n'ont pas eu besoin de chars d'assaut pour émerger mais seulement des institutions légales existantes, au terme d'une succession d'étapes juridiques et politiques à la limite de la Constitution. Qui sait où l'étape du traité constitutionnel de Lisbonne passé en force est en train de mener les démocraties européennes ? Si le "oui" l'emportait le 2 octobre, la Constitution irlandaise ou ce qu'il en reste, comme le projet européen sortiraient bouleversés d'un tel processus. Ce serait une défaite pour l'Europe.
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